I rapporti tra causalit della condotta e causalit della colpa, focus sulla rilevanza dell'errore medico
La rilevanza della causalit si pu ricavare in primis dalla Costituzione, poich il principio di personalit della responsabilit penale presuppone la necessit di un nesso eziologico tra la condotta contestata al soggetto agente e l'evento indicato dalla norma incriminatrice.
Nella normativa codicistica, invece, al tema della causalit sono dedicati due articoli specifici, gli artt. 40 e 41.
L'art. 40, nel disporre che nessuno pu essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se l'evento non conseguenza dell'azione od omissione, prescrive la necessit dell'accertamento causale e, dunque, la necessit che la condotta contestata sia stata condizione del verificarsi dell'evento.
L'art. 41 invece si occupa del profilo delle concause, cio dei fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti alla condotta del soggetto agente che concorrono con questa alla dinamica causale dell'evento, prescrivendo al comma 1 la generale inidoneit delle medesime ad interrompere il nesso causale e, al tempo stesso, al comma 2 riconosce natura interruttiva alle cause sopravvenute che siano idonee da sole a determinare quell'evento.
Su tale disciplina codicistica, giudicata dalla dottrina molto scarna, si registrato un intenso dibattito nel tentativo di riempire di contenuto la nozione di causalit, in modo particolare per quanto riguarda i criteri che il giudice chiamato a seguire per l'accertamento del nesso causale.
La pi importante teoria elaborata al riguardo la c.d. teoria condizionalistica o della condicio sine qua non secondo la quale, nella sua formulazione di base, la nozione di causalit deve essere individuata in ogni antecedente logico necessario per il prodursi dell'evento.
causa dell'evento, quindi, ogni fattore che rappresenti condizione necessaria per il suo prodursi, non avendo rilevanza al riguardo che nella dinamica causale si aggiungano ulteriori condotte a quella contestata e prevedendo, pertanto, la sostanziale equivalenza di tutte le condizioni.
Per verificare ci, il meccanismo elaborato al fine di individuare se una determinata azione possa ritenersi condizione necessaria dell'evento consiste nel c.d. giudizio controfattuale, cio l'operazione mentale che il giudice deve svolgere eliminando la condotta contestata dalla dinamica causale e verificando, in tal modo, se l'evento si sarebbe ugualmente prodotto anche in assenza di questa.
Il giudizio controfattuale assume, specificamente, contenuto diverso a seconda che si tratti di reati a condotta attiva ovvero di reati omissivi impropri. Nel primo caso, il giudizio controfattuale consiste, come gi detto, nell'eliminazione della condotta attiva dal novero delle cause dell'evento; nel secondo caso, invece, non essendo stata posta in essere la condotta doverosa, il giudizio controfattuale deve essere condotto attraverso la sostituzione della condotta omissiva con la condotta doverosa attiva, in modo da verificare se l'evento si sarebbe prodotto ugualmente anche qualora il soggetto agente avesse tenuto la condotta attiva.
In questa sua formulazione di base, la teoria condizionalistica stata oggetto di numerose critiche, la pi importante delle quali rileva come la medesima non fornisca criteri e regole adeguate da seguire nella conduzione del giudizio controfattuale, al fine di stabilire con un certo grado di certezza che la condotta contestata appartenga ad un insieme di antecedenti dai quali ordinariamente deriva la produzione dell'evento di reato.
Nel dare risposta a queste incertezze, l'evoluzione giurisprudenziale ha visto il susseguirsi di quattro diverse teorie sul punto.
Ad una prima teoria basata su un approccio intuizionistico da parte del giudice, il quale sarebbe dunque libero di motivare il nesso causale secondo il suo puro convincimento, seguito un approccio basato sull'applicazione delle c.d. massime di esperienza, cio di giudizi ipotetici aventi contenuto generale e ricavabili dal senso comune.
La lacunosit di questi criteri, nonch la loro contrariet ai dettami costituzionali, ha successivamente indotto la giurisprudenza all'elaborazione di un'ulteriore teoria, che fa applicazione delle c.d. leggi scientifiche per la conduzione del giudizio controfattuale.
Seguendo l'impostazione di autorevole dottrina, la Suprema Corte ha sostenuto che il giudice deve condurre la verifica causale affidandosi a leggi dotate di validit scientifica, leggi cio che attestino come da un certo accadimento derivi uno specifico evento in un determinato numero di casi.
Tali leggi sono universali o quasi universali se la frequenza di derivazione dell'evento da una determinata condotta pari al 100% dei casi ovvero vicina al 100%; inoltre, sono leggi scientifiche di tipo statistico quelle che prevedono un tasso probabilistico non trascurabile per cui da quella condotta non derivi necessariamente l'evento considerato.
La maggiore critica rivolta a tale criterio delle leggi scientifiche ha riguardato proprio l'applicazione, nel giudizio di verifica causale da parte del giudice, anche delle leggi di tipo statistico, le quali introdurrebbero un notevole margine di opinabilit e quindi di discrezionalit nel giudizio controfattuale condotto dal giudice, rendendo pertanto incerta la verifica causale.
Ci ha indotto la Suprema Corte, con la nota sentenza delle Sezioni Unite "Franzese", a meglio specificare la portata dell'applicazione delle leggi statistiche nel giudizio controfattuale, elaborando dei criteri tuttora seguiti dalla giurisprudenza prevalente.
In particolare, le Sezioni Unite hanno escluso la radicale inapplicabilit delle leggi scientifiche di tipo statistico al processo di verifica causale, affermando invece che ben pu applicarsi una regola scientifica di tipo statistico che attesti un tasso probabilistico anche notevolmente basso, purch dal materiale probatorio si escluda la sussistenza di spiegazioni causali alternative o l'intervento di ulteriori fattori causali che allo stesso modo siano in grado di determinare l'evento, permettendo cos l'addebito di responsabilit oltre ogni ragionevole dubbio.
Secondo questa impostazione, pu pertanto accadere che, applicando una legge anche quasi universale secondo cui da una determinata condotta derivi un certo evento nella quasi totalit dei casi, si debba escludere il nesso causale tra condotta ed evento se dalle risultanze probatorie e processuali non si fosse in grado di accertare la mancanza di spiegazioni causali alternative.
La sentenza "Franzese" e i criteri elaborati dalla medesima per la verifica della causalit della condotta hanno indotto dottrina e giurisprudenza ad interrogarsi se i medesimi criteri possano applicarsi anche alla verifica della c.d. causalit della colpa.
La nozione di causalit della colpa trova il suo fondamento giuridico nell'art. 43 cod. pen., secondo cui il delitto colposo soltanto quando l'evento si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
Secondo la previsione codicistica, deve sussistere dunque una necessaria relazione di causalit tra l'evento integrante la fattispecie di reato e la violazione della regola posta, a livello cautelare o precauzionale, al fine di evitare quel determinato evento.
Pertanto, per addebitare una responsabilit colposa necessario verificare non solo che il soggetto non abbia voluto il fatto, che abbia violato la regola a contenuto cautelare e che l'osservanza di quella regola sia esigibile attraverso il criterio del c.d. agente modello, ma necessario verificare anche che l'evento sia la conseguenza della violazione di quella determinata regola cautelare, attraverso un giudizio di verifica causale tra evento e violazione.
Nell'accertamento della causalit della colpa, in dottrina e giurisprudenza sono stati elaborati due criteri principali che il giudice tenuto a seguire, uno dei quali soltanto eventuale.
Il primo accertamento necessario consiste nella verifica della c.d. concretizzazione del rischio, ovvero nel riscontro che l'evento in concreto verificatosi rientri proprio nel novero di eventi che la regola a contenuto precauzionale mira a prevenire.
Pertanto, la verifica della causalit della colpa pu gi concludersi in applicazione di questo solo criterio, qualora il giudice accerti che l'evento sia estraneo alla funzione precauzionale della norma violata e ritenga, quindi, insussistente la responsabilit penale a titolo di colpa.
Al contrario, se il giudice dovesse accertare che l'evento verificatosi produca una lesione al bene giuridico protetto dalla regola a contenuto precauzionale, lo stesso tenuto ad un secondo accertamento attraverso l'applicazione del criterio del c.d. comportamento alternativo lecito, chiedendosi cio se l'evento potesse verificarsi ugualmente anche qualora il soggetto avesse rispettato la regola a contenuto cautelare.
In applicazione di detto criterio, si dovr concludere nel senso dell'addebito di responsabilit a titolo di colpa quando si possa sostenere che, osservando la regola violata, il soggetto non avrebbe determinato il verificarsi dell'evento.
Proprio questo secondo criterio da tenere in considerazione nella verifica della causalit della colpa stato oggetto di un intenso dibattito circa i rapporti tra la causalit della condotta e la causalit della colpa.
Invero, attraverso il criterio del comportamento alternativo lecito, il giudice compie sostanzialmente un giudizio controfattuale avente ad oggetto la sostituzione ideale della condotta tenuta dal soggetto agente in violazione della regola cautelare con la condotta che il medesimo avrebbe dovuto tenere, verificando in tal modo se anche tenendo la condotta rispondente alla regola cautelare si sarebbe verificato l'evento lesivo.
Si registra, dunque, un punto di contatto tra causalit della condotta e causalit della colpa, soprattutto nelle fattispecie di reati omissivi impropri, nel fatto che l'accertamento da effettuare nell'una e nell'altra, ai fini della verifica della causalit, si concretizzi in un giudizio controfattuale di sostituzione ideale delle condotte.
Alla luce di ci, la giurisprudenza ha affrontato la questione della possibile applicazione dei criteri elaborati dalla sentenza "Franzese", per la verifica della causalit della condotta, anche con riferimento alla verifica della causalit della colpa.
Sul punto, stato chiarito che ci che differenzia il giudizio controfattuale nella causalit della condotta e il giudizio controfattuale nella causalit della colpa sta nella diversa intensit del criterio da seguire nell'accertamento dell'una e dell'altra.
Mentre, con riferimento alla causalit della condotta, il giudice deve verificare che ci potessero essere elevate probabilit che l'evento non si sarebbe verificato se la condotta non fosse stata tenuta, alla luce delle risultanze processuali che determinino l'esclusione di decorsi causali alternativi, con riferimento alla causalit della colpa sufficiente che il giudice accerti che, qualora la regola cautelare fosse stata osservata, ci sarebbero state chances circa il non verificarsi dell'evento, in termini di probabilit dunque non cos robusti come quelli richiesti per la verifica della causalit della condotta.
Tuttavia, la giurisprudenza ha operato una distinzione con riguardo all'intensit di entrambi i giudizi controfattuali, a seconda che si tratti di reati a condotta attiva ovvero di reati omissivi impropri.
Con riferimento ai primi non si pongono particolari problemi, operando per essi i criteri elaborati dalle Sezioni Unite "Franzese" per quanto concerne la verifica della causalit della condotta e l'accertamento del nesso causale nei termini di chances sopra detti per ci che riguarda la verifica della causalit della colpa.
Quando invece il reato contestato omissivo improprio, la giurisprudenza ha rilevato che i giudizi controfattuali da condurre nella verifica della causalit della condotta e della causalit della colpa sono sostanzialmente identici. Invero, essendo il giudizio controfattuale in tal caso un'operazione di sostituzione mentale della condotta tenuta dal soggetto agente con la condotta doverosa, il criterio del comportamento alternativo lecito previsto per la causalit della colpa viene gi applicato in sede di verifica della causalit della condotta, attraverso i criteri elaborati dalla sentenza "Franzese" e anticipando, di fatto, la verifica della causalit della colpa.
Il problema dei rapporti tra causalit della condotta e causalit della colpa, con le relative implicazioni dell'una sull'altra, ha avuto notevole impatto con riguardo al caso di errori commessi da pi medici in momenti distinti, che hanno determinato la produzione dell'evento lesivo.
In particolare, stato sottoposto al vaglio della giurisprudenza di legittimit la questione inerente la morte del paziente a causa di plurimi errori da parte dei medici che sono venuti a contatto con lo stesso in momenti distinti del percorso diagnostico e terapeutico e, dunque, la rilevanza del nesso di causalit dei singoli errori con l'evento lesivo.
Il tema strettamente correlato alla rilevanza delle concause sopravvenute nel giudizio di verifica del decorso causale tra condotta contestata ed evento.
Al riguardo, la giurisprudenza ha elaborato dapprima la c.d. teoria delle serie causali autonome, secondo cui si deve dare rilevanza esclusivamente a quei fattori causali sopravvenuti alla condotta che avrebbero da soli determinato l'evento lesivo per forza loro propria e senza nessun nesso interdipendenza con la condotta del soggetto agente.
Tale teoria stata notevolmente criticata ed stata applicata in maniera sempre meno diffusa, sull'argomento secondo cui determinerebbe una sorta di interpretatio abrogans dell'art. 41 comma 2 dal momento che, per giungere alla conclusione per cui la causa sopravvenuta rileva solo se potesse da sola cagionare l'evento anche in assenza della condotta, si deve ritenere sufficiente l'applicazione dell'art. 40 e della teoria condizionalistica.
Pertanto, stata successivamente elaborata da autorevole dottrina la teoria della c.d. causalit umana, secondo la quale tra le cause idonee ad interrompere il nesso causale rientrano non solo le cause sopravvenute che di per s avrebbero determinato l'evento, ma anche quelle che si caratterizzano per un certo tasso di eccezionalit e dunque quelle cause non rientranti nella governabilit e nel dominio del soggetto agente.
Il maggiore problema di questa teoria sta nei criteri di conduzione della verifica di eccezionalit, la quale non ancorata a parametri normativi, puntuali e specifici, bens affidata integralmente al giudice che dunque dispone di un certo grado di discrezionalit nel giudizio.
Nel tentativo di dare una definitiva risposta alla questione, i giudici della Suprema Corte hanno elaborato la teoria del c.d. rischio eccentrico, analizzando la rilevanza delle cause sopravvenute ex art. 41 comma 2 cod. pen. nel caso specifico di errori commessi in serie da medici diversi durante il ricovero del paziente.
Specificamente, tale teoria impone al giudice di verificare l'attitudine interruttiva del nesso di causalit da parte della causa sopravvenuta, nel caso di specie dell'errore del medico intervenuto successivamente rispetto al medico intervenuto per primo, attraverso l'accertamento dell'interruzione del nesso causale tra condotta ed evento qualora la causa sopravvenuta inneschi un rischio nuovo e incommensurabilmente diverso rispetto a quello innescato dalla condotta tenuta dal medico intervenuto per primo sul paziente.
Pertanto, l'errore del medico intervenuto successivamente spezza il nesso causale quando innesca un processo morboso completamente diverso da quello gi in atto per effetto dell'errore del medico intervenuto precedentemente.
Tale teoria stata notevolmente criticata dalla dottrina prevalente, sulla base dell'assunto che a tale conclusione si pu pervenire non applicando l'art. 41 comma 2 in tema di rilevanza delle cause sopravvenute, bens applicando l'art. 43 in tema di colpa e di causalit della colpa.
Invero, secondo taluni autori, in tutti i casi in cui l'errore del medico intervenuto successivamente inneschi un processo morboso diverso e quindi un rischio nuovo, il medico intervenuto per primo ben pu andare esente da responsabilit attraverso la verifica della concretizzazione del rischio e, dunque, attraverso la verifica che la violazione della regola cautelare non osservata dal medico non abbia prodotto un evento tra quelli che la medesima regola si prefigge lo scopo di evitare.
Pertanto, dando siffatto rilievo alla verifica della causalit della colpa, l'art. 41 comma 2 in tema di concause troverebbe applicazione non con riferimento alle cause sopravvenute che determinino un rischio nuovo, ma con riguardo alle cause e agli errori successivi che, per la loro eccezionalit e rarit statistica, senza innescare un nuovo processo morboso, non curino adeguatamente quello gi in atto, avendo le medesime efficacia interruttiva del nesso causale tra evento lesivo e condotta del medico intervenuto precedentemente.
Avv. Francesco VinciVai alla fonte della notizia https://www.studiocataldi.it/articoli/29498-la-causalita-nel-diritto-penale.asp
